DE (INTERNATIONALE) LEASING TRANSACTIE ALS FINANCIERINGSMETHODE VAN ROERENDE KAPITAALGOEDEREN

Mr B. Patrick Honnebier, LL.M.,

Of Counsel

Gomez & Bikker

Amsterdam

1.   Inleiding

In het Nederlandse handelsverkeer wint de leasing transactie nog steeds terrein als financieringsmethode van roerende kapitaalgoederen.[1] Door de toename van het (internationale) handelsverkeer hebben ondernemingen steeds meer behoefte aan bedrijfsmiddelen. De aanschaf of het gebruik van deze hoogwaardige goederen[2] moet echter vaak worden gefinancierd. In dat gevel is de leasefiguur is een van de meest geschikte financieringsinstrumenten.[3] Anno 2002 is de positie van de leasing transactie echter niet optimaal geregeld. Allereerst is het Nederlandse recht niet adequaat, dat op de nationale leasing transactie wordt toegepast.[4] Daarnaast wordt het gebruik van de internationale leasing transactie ernstig gefrustreerd door de uiteenlopende behandeling, die hij in het overeenkomsten- en goederenrecht van de verschillende (Europese) rechtsstelsels ondervindt.[5] De rechtsonzekerheid die thans bestaat, houdt voor de financiers van Nederlandse ondernemingen een te hoog economisch risico in. Het directe gevolg is, dat het gebruik van de lease als financieringsmethode van kapitaalgoederen onnodig duur is geworden. Het is dan ook gewenst dat de kosten van de aanschaf of het gebruik van bedrijfsmiddelen omlaag gaan.

De vraag rijst welke civielrechtelijke obstakels zich momenteel in de Nederlandse praktijk voordoen, waardoor de ontwikkeling van de nationale en internationale leasing transactie wordt belemmerd? In de onderhavige bijdrage wordt dit vraagstuk als volgt behandeld. Hierna wordt allereerst in paragraaf 2 ingegaan op de ontwikkeling van leasing als financieringsmethode van kapitaalgoederen. Vervolgens worden in paragraaf 3 enkele motieven voor leasing besproken. De term leasing wordt in paragraaf 4 geanalyseerd. In paragraaf 5 worden de verschillende leasevormen gekwalificeerd. In paragraaf 6 komen summier de internationale verdragsrechtelijke lease regelingen aan de orde. Tenslotte volgen in paragraaf 7 enige concluderende opmerkingen.

2.   De ontwikkeling van de leasing transactie

In plaats van het kopen van roerende kapitaalgoederen, gaan Nederlandse ondernemingen in toenemende mate over tot het leasen van dergelijke objecten. De leasing transactie wint daardoor steeds meer terrein van de traditionele financieringsmethoden, zoals bijvoorbeeld de kredietverstrekking onder het verschaffen van zakelijke rechten (asset-based financing) en het “rood-staan” in rekening courant verhoudingen. Vooral voor ondernemingen die niet over voldoende financiële activa beschikken, is de leasefiguur bij uitstek de manier om aan kostbare bedrijfsmiddelen te komen. Voor deze bedrijven is de lease constructie vaak de enige mogelijkheid om een honderd procent financiering van dergelijke objecten rond te krijgen.[6] De meeste goederen met een relatief lange economische levensduur kunnen worden geleased. De aanschaf of het gebruik van bijvoorbeeld machines, computers, (bedrijfs)wagens, containers, booreilanden, luchtvaartuigen, schepen, treinen en andere objecten kan door een leasearrangement worden gerealiseerd. Ook kunnen onroerende kapitaalgoederen worden geleased. Het leasen van onroerend goed valt evenwel buiten het aandachtsgebied van dit artikel.[7]

De Nederlandse ondernemingen hebben ook op internationaal niveau de voordelen vanmk 8888 de leasing transactie als financieringsmethode van hoogwaardige kapitaalgoederen ingezien. Het betreft hier veelal leasearrangementen, die voor de financiering van de aanschaf of het gebruik van zeer hoogwaardige objecten worden gebruikt. Net als bij de nationale leasing transactie ligt bij de transnationale leasing transactie het accent op objectfinanciering.[8] Een andere zeer belangrijke reden voor het afsluiten van de laatstgenoemde transactie is de mogelijkheid, dat zowel de lessor als de lessee in de landen waarin ze zijn gevestigd kunnen profiteren van de verschillen die tussen hun nationale jaarverslagregelingen en belastingwetgevingen bestaan.

In Nederland en de meeste andere landen is de ontwikkeling van de internationale leasefiguur echter achtergebleven bij de nationale. Volgens een door de organisatie UNIDROIT[9] mondiaal uitgevoerd onderzoek is deze achterstand onder meer ontstaan door de uiteenlopende behandeling, die de crossborder lease in het algemeen ondervindt in het overeenkomstenrecht van de verschillende staten die erbij zijn betrokken.[10] In 1995 is in Ottawa de UNIDROIT Convention on International Financial Leasing (CIFL) in werking getreden. Nederland heeft tot op heden de Convention of Ottawa niet geratificeerd. Desondanks kan onder omstandigheden het regime van de CIFL in het Nederlandse handelsverkeer doorwerken.[11] In paragraaf 6.1 wordt nadere aandacht aan deze conventie besteed.

Daarnaast wordt in de internationale financiële praktijk het gebruik van de leasing transactie in het bijzonder belemmerd door de uiteenlopende behandeling die hij in het goederenrecht[12] van de verschillende jurisdicties krijgt. Zowel op mondiaal niveau als binnen de Europese Unie doen zich aanzienlijke verschillen voor in relatie tot de goederenrechtelijke aspecten van de leasefiguur.[13] Om die reden zijn internationale leasing transacties onder de werkingssfeer gebracht[14] van de Convention on International Interests in Mobile Equipment (CIME). De CIME is in november 2001 in Cape Town tot stand gekomen. De CIME heeft echter uitsluitend betrekking op bepaalde soorten van mobiel materieel. Onder het begrip mobiel materieel wordt in deze bijdrage verstaan: (kapitaal)goederen die uit hun aard per definitie zijn bestemd om in het internationale handelsverkeer te worden ingezet. Voorbeelden van dergelijke objecten zijn luchtvaartuigen[15], schepen, booreilanden, vrachtwagens, treinen, containers en commerciële satellieten. In paragraaf 6.3 wordt op de CIME nader ingegaan.

3.   Motieven voor leasing

Een onderneming kan verschillende motieven hebben om een kapitaalgoed te leasen en niet zelf te kopen. Afhankelijk van de vraag of hij opteert voor een operational lease of financial lease, heeft hij als lessee gedurende een relatief korte dan wel lange termijn tegen een vaststaande prijs het gebruiksgenot van het lease-object. Kiest de onderneming voor een financial leasing constructie, dan ligt het accent van de constructie op de financiering van de aanschaf van het object. De partijen willen realiseren dat uiteindelijk de eigendom van het object van de lessor overgaat op de lessee. In dat geval spelen in Nederland en vele andere landen jaarrekeningkundige en fiscale redenen[16] een zeer belangrijke rol. In zulk een geval wordt de betreffende onderneming, als lessee, volgens de fiscale regelgeving van die staten als economisch eigenaar[17] aangemerkt. De lessee neemt het lease-object in zijn balans op en schrijft erop af. Voorts kan hij een beroep doen op belastingfaciliteiten.

Bij internationale financial leasing transacties speelt niet alleen het financieringsaspect een belangrijke rol, maar is ook de zogenaamde “double dip” mogelijkheid van groot belang. Daarmee wordt bedoeld dat zowel de lessor als de lessee, in relatie tot hetzelfde lease-object, in het land waarin ze zijn gevestigd fiscale voordelen kunnen genieten. Andere omstandigheden die kunnen worden benut zijn bijvoorbeeld de verschillen in valutasterkte, deviezenbepalingen en investeringssubsidies. De totale kosten die aan de aanschaf van het object zijn verbonden, worden op deze wijze aanzienlijk verminderd.

Voorts doet zich in de praktijk de situatie voor dat een kredietverzekeringsmaatschappij de exporttransactie van bepaalde kostbare objecten alleen wil verzekeren, indien de buitenlandse klant de goederen op basis van een financial lease zal gebruiken en ze niet zelf van de leverancier (op krediet) zal kopen. In dat geval verkrijgt niet de buitenlandse klant de eigendom van de objecten, maar wordt de financier (leasemaatschappij) eigenaar. De exportkredietverzekering beperkt het (betalings)risico dat de financier loopt. Op deze wijze kan bijvoorbeeld door een onderneming luchtvaartuigen worden geleased en de betreffende transactie wordt door middel van een exportkredietverzekering gedekt.[18]

Daarnaast kan de onderneming zich slechts het gebruiksgenot van een kapitaalgoed op basis van een operational lease verschaffen. In dat geval is en blijft de lessor de economisch belanghebbende met betrekking tot het lease-object. Het voordeel voor de lessee in geval van een operational lease uit zich in de omstandigheid, dat de leasepenningen die hij aan de lessor moet betalen niet als schuld op zijn balans behoeven te worden opgenomen. Deze “off-balance-sheet” financiering zorgt voor een verbetering van de solvabiliteitspositie van de lessee.

Is de operational lease een zogenaamde “full-service lease”, dan komen de bijkomende kosten zoals die van verzekering, reparatie en onderhoud van het lease-object voor rekening van de lessor. De lessee moet gedurende de looptijd van het contract aan de lessor gefixeerde leasepenningen te betalen, waarin deze kosten zijn verdisconteerd. Dit geeft hem gedurende deze periode zekerheid betreffende zijn financiële lasten. Hij kan deze vaste kosten bij het benutten van zijn financiële activa in acht nemen. In de financiële praktijk doen zich ook gemixte leasefiguren voor, waarbij het niet makkelijk is vast te stellen of er sprake van een operational of financial lease is. In zulk een geval vertoont het lease arrangement kenmerken van de beide hoofdvormen van de leasing transactie.[19]

Om het voor de lessee financieel aantrekkelijk te maken, wordt bij de operational lease wel overeengekomen dat de leasepenningen pas verschuldigd zijn, nadat de lessee door middel van het gebruik van het lease-object een inkomen heeft verdiend. Dit "pay after you earn" systeem verbetert de liquiditeitspositie van de lessee. Een voorbeeld daarvan is de onderneming die gedurende het drukke seizoen op grond van een operational lease een extra kapitaalgoed tot zijn beschikking heeft gekregen. Pas na afloop van dit seizoen moet de lessee ten aanzien van de lessor aan zijn contractuele financiële verplichtingen voldoen.

Heeft een onderneming extra financiële activa nodig, dan kan hij een sale and lease back constructie overwegen. In dat geval verkoopt hij aan de lease maatschappij een kapitaalgoed, waarvan hij reeds eigenaar is. Tegelijkertijd wordt tussen deze partijen een leaseovereenkomst aangegaan, die het gebruiksgenot van hetzelfde goed aan de onderneming geeft. De lessee ontvangt door de verkoop van het bedrijfsmiddel een som geld, die gelijk is aan de economische waarde van het goed. De lessee beschikt dan zowel over financiële activa waardoor hij zijn liquiditeitspositie verbetert, als over het gebruiksgenot van het lease-object. Daarnaast blijft dit kapitaalgoed op zijn balans geactiveerd en kan hij erop afschrijven. Dit laatste betekent voor de lessee, dat hij voor belastingvoordelen en eventuele overheidssubsidies in aanmerking kan komen. De sale and lease back transactie kan ook op internationaal niveau worden benut. Hierna wordt nader op de bovengenoemde leasevormen ingegaan.

4.   De term leasing transactie

Wat wordt met het fenomeen leasing bedoeld? In de huidige Nederlandse wetgeving is geen definitie van de leasing transactie opgenomen.[20] De bestaande regelgeving heeft niet de in paragraaf 2 van deze bijdrage omschreven ontwikkelingen bijgehouden, die zich de laatste tijd in de (internationale) financieringspraktijk hebben voorgedaan. In de praktijk wordt de term leasing gebruikt om allerlei vormen van financiering van kapitaalgoederen te omschrijven. Het begrip is thans een soort vangnet, waarin verschillende categorieën van overeenkomsten vallen. Daar de Nederlandse regelgeving met betrekking tot de leasing transactie geen specifieke regeling bevat, bestaat het gevaar dat de benaming leasing voor willekeurige financieringsmethoden wordt gebruikt. Het gebrek aan een eenduidige definitie belemmert echter het gebruik van de leasefiguur.

De civielrechtelijke[21] kwalificatie van de verschillende leasevormen wordt in Nederland en andere landen die geen specifieke leasewetgeving kennen nogal eens op ongewenste wijze aangepast aan de reeds bestaande contractsoorten. Een goed voorbeeld daarvan is een puur Nederlandse of internationale financial leasing transactie, die een kapitaalgoed betreft en waarbij per definitie slechts ondernemingen zijn betrokken, te kwalificeren als een overeenkomst van huurkoop. Op dit moment bestaat een gerede kans dat een dergelijke transactie door een lagere rechter wordt aangemerkt als een huurkoop, hoewel de Nederlandse wetgever in 1939 de dwingendrechtelijke huurkoopregelgeving ter bescherming van de economisch zwakkere consument heeft bedoeld. De markt van kostbare kapitaalgoederen, bijvoorbeeld die van bouwmachines en vliegtuigmotoren, wordt daarentegen getypeerd door het hooggeschatte niveau van de marktpartijen die zich door hooggekwalificeerde juridische en financiële experts laten bijstaan. Het scheppen van ongelijkheid door middel van dwingendrechtelijke regels is niet bevorderlijk voor een markt, waar gelijkwaardige partijen elkaar treffen. Dit geldt zowel voor het recht als de economie.[22]

De poging van een civil law jurist om een uit een common law land geïmporteerde rechtsfiguur te kwalificeren, teneinde deze aan de rechtsregels van de eigen rechtsorde te kunnen aanpassen, is een bekend symptoom.[23] Ook bijvoorbeeld in Nederland is de doctrine geen uitzondering op dit verschijnsel. De kwalificatie en terminologie[24] van de leasing transactie heeft alhier veel pennen in beweging gebracht. Tot op heden hebben de Nederlandse auteurs echter niet een eenduidige definitie van het fenomeen leasing kunnen formuleren.[25] Daarnaast lijken in Nederland en sommige andere Europese landen zowel de leasemaatschappijen als hun juridische adviseurs een aarzelende positie in te nemen in relatie tot het opstellen van enige vorm van leasewetgeving, die zou kunnen afwijken van de lease constructies die thans door hen worden gebruikt.[26] Dat de leasefiguur bestaat, lijdt echter geen twijfel. Hoewel de leasing transactie nog steeds niet in Nederland is gecodificeerd, wordt het bestaan van leasen wel degelijk in het Nederlandse recht erkend. In de Nederlandse regelgeving inzake aansprakelijkheid voor producten met gebreken en de toekomstige Wet conflictenrecht goederenrecht wordt de term “leasen” uitdrukkelijk genoemd.[27]

Ook de Nederlandse jurisprudentie heeft veel moeite ondervonden om de uit de common law getransplanteerde leasing transactie in de bestaande rechtsorde aan te passen. Hier te lande heeft bijvoorbeeld gedurende lange tijd grote mate van onzekerheid bestaan, omtrent de toelaatbaarheid van de financial sale and lease back constructie in verband met het Nederlandse fiducia-verbod van artikel 3:84, lid 3 BW. De Hoge Raad heeft uiteindelijk aan de nationale en internationale financieringspraktijk nauwelijks voldoende armslag kunnen geven (Sogelease/Keereweer[28]). Volgens dit arrest is in Nederland onder specifieke omstandigheden de sale and lease back constructie toegestaan. De Hoge Raad heeft echter slechts in beperkte mate de bovengenoemde rechtsonzekerheid weggenomen. De uitspraak vormt een typisch voorbeeld van een rechter van een civil law land, die nieuwe wijn in oude vaten tracht te gieten.[29]

5.   De hoofdvormen van leasing

In de Nederlandse literatuur gaat men er meestal vanuit, dat een leaseovereenkomst als een contract sui generis moet worden gezien[30]. Hoe onderscheidt de leasing transactie zich van andere overeenkomsten? In de onderhavige bijdrage wordt betoogd dat de beantwoording van deze vraag vanuit een bedrijfseconomische invalshoek moet geschieden, daar de term leasing transactie in Nederland nog steeds een wettelijke regeling ontbeert. De leasefiguur onderscheidt zich op grond van bepaalde bedrijfseconomische kenmerken van andere rechtsverhoudingen, bijvoorbeeld van de huurovereenkomst, overeenkomst van koop en verkoop op afbetaling en huurkoopovereenkomst. Afhankelijk van de nadere inhoud van een specifieke leaseovereenkomst wordt dit contract weer bij één van de hoofdvormen van leasing ingedeeld en nader gekwalificeerd.

De partijen bij een leaseovereenkomst zijn de lessor en lessee. In de regel is de lessor een gespecialiseerde leasemaatschappij, waarvan alle aandelen door een bank worden gehouden. Er komen ook leasearrangementen voor, waarbij in de vorm van een lease syndicaat of lease consortium meerdere lessors zijn betrokken. Dergelijke transacties betreffen met name de financiering van zeer hoogwaardige kapitaalgoederen, zoals booreilanden, vliegtuigen en schepen. In de praktijk doen zich tevens leasing transacties met verscheidene lessees voor. Een voorbeeld daarvan is een multinationale holdingmaatschappij, waarvan alle werkmaatschappijen bepaalde bedrijfsmiddelen van een Nederlandse leasemaatschappij leasen.

In de Nederlandse praktijk worden de volgende twee hoofdvormen van leasing van elkaar onderscheiden. Al naar gelang op grond van de contractulele bepalingen van een bepaalde leaseovereenkomst de aan het lease-object verbonden economische risico's in hoofdzaak berusten bij de lessor danwel bij de lessee, wordt gesproken van operational of financial leasing.[31] Zoals in paragraaf drie reeds is opgemerkt, is het typerend voor de financial leasing transactie dat fiscaal juridisch gezien het economisch belang bij de lessee ligt. Hij heeft de economische eigendom en hij zal het lease-object op zijn balans activeren en daarop afschrijven. Wordt echter de lessor als economisch eigenaar beschouwd, dan doet zich een operational lease voor. Bij de operational lease verschijnt het lease-object niet op de balans van de lessee, zodat “off-balance-sheet” financiering[32] mogelijk is. Met dat laatste wordt aangeduid, dat bij de operational lease de te betalen leasetermijnen niet als schuld in de balans van de lessee worden opgenomen. Bij de operational lease vermeldt de lessor het lease-object op de balans en schrijft erop af. De lessor zal belasting technisch gezien in de regel tevens als de juridische eigenaar worden aangemerkt. Tot op heden wordt in sommige andere Europese landen dit onderscheid in economische en juridische eigendom niet aangebracht.[33]

In de financiële praktijk doet zich ook de eerdergenoemde sale and lease back constructie voor. Deze leasefiguur is een variant op de financial- en operational lease. In dit geval is de lessee reeds[34] eigenaar van het kapitaalgoed. Om de benodigde financiële activa te verkrijgen verkoopt hij het object aan de lessor, om hetzelfde goed onmiddellijk weer van de lessor terug te leasen. In alle gevallen waarin de lessor eigenaar wordt van het lease-object krachtens een koopovereenkomst met de lessee, wordt van een sale and lease back transactie gesproken. De sale and lease back constructie kan zowel een operational als financial lease zijn.

Het is echter te betreuren dat in de Nederlandse literatuur[35] zeer weinig aandacht wordt geschonken aan de typische tripartiete financial leasing transactie, die de aanschaf van kapitaalgoederen betreft. Een dergelijke transactie wordt door drie partijen aangegaan en bestaat uit twee overeenkomsten die juridisch gezien zelfstandige componenten zijn, maar in economisch opzicht zeer nauw met elkaar zijn verbonden. De drie partijen zijn de leverancier, lessor en lessee. De twee componenten van de transactie zijn het koopcontract en de leaseovereenkomst. Deze overeenkomsten moeten betrekking hebben op hetzelfde lease-object, dat een kapitaalgoed moet zijn. Het is nu juist deze leasefiguur die om regelgeving vraagt en om die reden is opgenomen in de commerciële wetgevingen van de staten, die reeds een specifieke leaseregelgeving kennen. In de Verenigde Staten, Frankrijk en vele andere (Europese) landen is slechts zulk een transactie wettelijk geregeld.[36]  In de internationale literatuur wordt deze leasevorm dan ook de “true lease” genoemd. In paragraaf 6.1 wordt op de tripartiete internationale financial leasing transactie nader ingegaan.

6.   De ontwikkeling van de internationale leasing transactie

In paragraaf twee is opgemerkt dat de leasing transactie in toenemende mate ter­rein wint als financieringsmethode van kapitaalgoederen.[37] Ook op internationaal niveau[38] hebben de Nederlandse ondernemingen de lease als alternatief financieringsinstrument ontdekt. Bij grensoverschrijdende leasing gaat het in het bijzonder om constructies, waarbij de lessor en lessee in verschillende staten zijn gevestigd. De leveran­cier van het lease-object kan zijn plaats van vestiging in een derde staat hebben, maar dat is geen vereiste om een leasearrangement een internationaal karakter te geven.[39] Met name de aanschaf of het gebruik van kostbare bedrijfsmiddelen zoals vrachtwagens, booreilanden, commerciële satellieten, luchtvaartuigen[40], vliegtuigmotoren, schepen,[41] containers[42] en treinen[43] wordt vaak door een transnationale

leasing transac­tie gereali­seerd.

Net als bij de nationale financial lease ligt bij de internationale financial lea­sing transactie het accent primair op objectfinanciering. Zoals reeds in paragraaf drie is aangestipt, betreft een andere belangrijke reden voor de laatstgenoemde financieringsconstructie de mogelijkheid om in twee landen tegelijk, met betrekking tot hetzelfde lease-object, belas­tingvoordelen[44] te verkrij­gen. Een dergelijk internationaal financial leasecontract wordt in de praktijk een “double dip” constructie genoemd. Het maakt daarbij niet uit of de lessee het lease-object transnationaal, dan wel uitsluitend nationaal gebruikt.[45] In dat geval willen de partijen bij het leasearrangement met name gebruik maken van de verschillen, die tussen het nationale jaarrekeningrecht en belastingrecht van de verschillende staten be­staan.[46] In sommige landen, bijvoorbeeld Frankrijk,[47] wordt in fiscaal opzicht slechts de formeel juridische eigen­dom van de lessor erkend. De lessor is eigenaar en alleen hij kan een beroep doen op bepaalde belastingvoordelen.[48] Daaren­te­gen wordt in andere staten, zoals bijvoorbeeld Nederland, in belastingtechnisch opzicht de eigendom van het object opge­splitst in juridische- en economische eigendom.[49] In Nederland wordt vanuit fiscaal juridisch oogpunt in beginsel de financial lessor als juridisch eigenaar en de lessee als de economisch eigenaar aangemerkt. Wanneer de leverancier het lease-object bij de lessee aflevert, wordt daarmee wel de economische, maar niet de juridische eigendom geëffectueerd. Alleen de lessee kan van de belasting­faciliteiten gebruik maken.[50] Om deze voor­delen te kunnen effectueren[51], kan de lessor opzettelijk in een ander land dan het land van de lessee worden gevestigd. Een dergelijke lessor wordt een Special Purpose Vehicle genoemd.[52]

6.1 De UNIDROIT Convention on International Financial Leasing

Hierboven is reeds kenbaar gemaakt dat in 1995 de UNIDROIT Convention on International Financial Leasing (CIFL) in werking is getreden. De titel en preambule van de conventie geven aan dat hij slechts betrekking heeft op internationale financiële leasing transacties die bijna alle soorten van kapitaalgoederen betreffen. De regeling van het verdrag betreft echter niet de transnationale leasing van onroerende goederen en industriële eigendom. De vorm van de leaseconstructie die onder de werkingssfeer van de CIFL valt, betreft de transactie die door drie partijen wordt aangegaan en uit twee overeenkomsten bestaat. Om die reden wordt van een internationale financial leasing transactie gesproken en niet van een internationale financial leaseovereenkomst. De drie partijen zijn de leverancier, lessor en lessee. De twee componenten van de transactie zijn de koopovereenkomst en het leasecontract. Deze overeenkomsten zijn juridisch gezien zelfstandige overeenkomsten, maar in economische zin zijn ze zeer nauw met elkaar verweven. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, wordt een dergelijke financial leasing transactie een “true lease” genoemd. Het verdrag is thans van kracht in Frankrijk, Hongarije, Italië, Letland, Nigeria, Panama, Rusland, Uzbekistan en Wit-Rusland. Enkele staten hebben reeds duidelijk gemaakt, dat ze in de nabije toekomst partij zullen worden.[53] Voorts zijn Argentinië, Colombia, de Verenigde Staten en Zweden in een ver gevorderd stadium, in relatie tot de aanvaarding van de conventie. Inmiddels zijn bijvoorbeeld in de Verenigde Staten alle vereiste formele goedkeuringen verkregen, die nodig zijn voor een toetreding van dat land tot de CIFL. Met name zal de Amerikaanse ratificatie onge­twij­feld een stimulerend voorbeeld zijn voor staten, die thans nog een min of meer afwachten­de houding aannemen. De Verenigde Staten is immers een belangrijke handelsnatie[54] en Amerikaanse ondernemingen zijn regelmatig partij bij internationale (Nederlandse) financial leasing transacties.[55]

Hoewel er op juridisch en economisch gebied geen aantoonbare reden tegen de aanvaarding van de CIFL bestaat, is Nederland tot op heden niet tot het verdrag toegetreden. Ondanks dit gegeven werkt de regeling van de conventie onder specifieke omstandigheden door in het Nederlandse rechtsver­keer. In dat geval worden de bepalingen van het verdrag op leasing transacties toegepast, ook als bijvoorbeeld twee van de drie partijen bij het leasearrangement hun plaats van vestiging in Nederland hebben. De CIFL kan dus ook voor de rechtspositie van Nederlandse partijen bij een internationale leasing transactie direct gevolgen hebben. In de Nederlandse financiële praktijk is niet iedereen zich van dit gegeven bewust.[56] De grond voor de formele toepassing van de conventie is op de volgende redenering gebaseerd. Is de CIFL eenmaal door een staat aanvaard, dan is de conventie een onderdeel van haar rechtssysteem geworden. Het gevolg is dat het verdrag in dat land alle internationale leasing transacties regeert, mits voldaan wordt aan alle materiële vereisten van de conventie. De CIFL prevaleert in dat geval boven nationaal recht, daar dit laatste uitsluitend gericht is op typische nationale lease verhoudingen.

Daarnaast wordt de CIFL tegenwoordig door staten als leidraad gebruikt bij het ontwerpen van materiële regels voor nationale lease wetgeving. Bijvoorbeeld in Argentinië, China, Ghana, Indonesië, Nigeria, Panama, Rusland, Turkije, de Verenigde Staten (art. 2a U.C.C.) en Zweden heeft de conventie reeds model gestaan. Ook Nederland zou bij de ontwikkeling van de benodigde tripartiete lease wetgeving, ter verkrijging van uniforme internationale regelgeving, het verdrag als model kunnen nemen. De CIFL is tot op heden niet in het Nederlands vertaald. De tekst van de conventie is slechts voorhanden in de officiële talen Engels en Frans. Daarnaast bestaat een Duitse vrije vertaling van het verdrag[57].

6.2   Het "Manual for International Leasing Transactions"

In 1996 heeft de World Leasing Council (WLC) het "Manual for Documentation of International Leasing Transactions under the Unidroit Convention on International Financial Leasing" uitgegeven.[58] Nadat de CIFL tot stand is gekomen, hebben juristen uit diverse landen aan de handleiding meegewerkt.[59] Aan de hand van het document kan door ondernemingen en financiers een leasecontract worden opgesteld, waarin voorwaarden zijn opgenomen die de relaties tussen de partijen bij de overeenkomst op een onpartijdige wijze regelen. Deze condities zijn dan conform de bepalingen van de CIFL geformuleerd.[60] De handleiding beoogt een aanzet te geven tot standaardisering van documentatie op het gebied van internationale financial leasing, echter zonder een dwingende regeling voor te schrijven. Het beginsel van vrijheid van contracteren, dat ook aan de UNIDROIT Convention ten grondslag ligt, wordt geheel gerespecteerd. De handleiding is van commentaar en alternatieven voorzien. Het is een verdienstelijk naslagwerk, dat zowel door lessors als lessees bij meer of minder gecompliceerde internationale lease arrangementen geraadpleegd kan worden. De partijen kunnen bij het onderhandelen en op maat snijden van hun eigen internationale leasing transactie van de aangereikte condities gebruik maken of deze aan hun specifieke situatie aanpassen. De handleiding is in twee verschillende uitvoeringen tot stand gekomen. De ene versie is gebaseerd op het common law systeem en is gepubliceerd in het Engels, terwijl de andere is gegrondvest op het civil law systeem en in het Frans is verschenen. In beide documenten is de tekst van de CIFL opgenomen.

6.3   De UNIDROIT Convention on International Interests in Mobile Equipment

Op 16 november 2001 zijn de Convention on International Interests in Mobile Equipment (CIME) en het erbij horende Aircraft Equipment Protocol (AEP) tot stand gekomen. De Convention of Cape Town is door UNIDROIT, in nauwe samenwerking met de organisatie ICAO[61], opgesteld. De CIME/AEP en de overige protocollen, die in een later stadium zullen worden ingevoerd, beloven één van de meest belangrijke regelingen op het gebied van het internationale commerciële recht te worden. Het project heeft substantiële financiële en economische gevolgen, zowel voor de geïndustrialiseerde staten als voor de minder ontwikkelde landen.[62] Ook vanuit juridisch oogpunt is de CIME/AEP een ambitieus project. De conventie bevat eenvormige materiële goederenrechtelijke bepalingen en regelgeving in relatie tot de onderlinge rangorde van zakelijke rechten. Het regime van de CIME/AEP zou een uitstekende leidraad kunnen zijn bij het ontwerpen van een uniforme goederenrechtelijke regeling voor de lidstaten van de Europese Unie.[63] Het verdrag voorziet in de creatie van een autonoom international interest. Dit unieke zakelijke recht omvat de volgende nationale rechtsfiguren: de zakelijke rechten zoals pand en hypotheek[64], het eigendomsvoorbehoud en de operational en financial lease, alsmede al hun buitenlandse equivalenten. Dit zijn de financieringsmethoden die in de internationale praktijk met betrekking tot mobiel materieel het meest voorkomen en een uniforme regeling behoeven. Onder mobiel materieel wordt verstaan: (kapitaal)goederen die uit hun aard per definitie zijn bestemd om in het grensoverschrijdende handelsverkeer te worden ingezet. Voorbeelden daarvan zijn luchtvaartuigen, booreilanden, commerciële satellieten, treinen, vrachtwagens, containers en schepen. Het unieke international interest kan uitsluitend worden gevestigd op mobiel materieel. De conventie regelt voorts de oprichting van een International Registry, waarin het international interest kan worden ingeschreven. Het regime van de CIME/AEP bepaalt ook de rechtsmiddelen van de houder van het international interest, die echter goeddeels aanvullend van karakter zijn. Na de registratie kan bijvoorbeeld de lessor zijn international interest ten aanzien van een ieder in elke verdragsstaat uitoefenen. Deze regel geldt ook in geval van faillissement van de lessee. Tenslotte bevat de CIME enkele procedurele bepalingen, die de lessor het recht geven op een “speedy relief from a court”. De CIME is een raamwerk verdrag waarin de algemene bepalingen zijn opgenomen. Het regime van de conventie geldt slechts voor bepaalde soorten stoffelijke roerende (kapitaal)goederen, die in aparte protocollen worden gedefinieerd. In elk protocol wordt specifieke regelgeving opgenomen, die uitsluitend van toepassing is op de in het document omschreven objecten. Deze goederen zijn in wezen kostbaar en ze worden per definitie transnationaal gebruikt. Het Aircraft Equipment Protocol is het eerste protocol dat van kracht zal zijn.[65] Het AEP heeft slechts betrekking op luchtvaartuigen, vliegtuigmotoren (die vaak apart worden geleased) en helikopters. Binnen afzienbare tijd zullen het Railway Rolling Stock Protocol en Space Assets Protocol volgen. Voorts wordt thans gedacht aan Protocollen voor booreilanden, containers en vrachtwagens. De CIME/AEP en de overige protocollen kunnen een positieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling van de Nederlandse ondernemingen, die de aanschaf of het gebruik van hun kostbare kapitaalgoederen op internationaal niveau door middel van een lease willen realiseren. Nederland zal er goed aan doen de CIME/AEP te aanvaarden.[66]

7.   Concluderende opmerkingen

Het voorgaande is als volgt samen te vatten. Op het nationale vlak wordt de leasing transactie in toenemende mate benut door Nederlandse ondernemingen, die de aanschaf of het gebruik van hoogwaardige kapitaalgoederen willen financieren. Een bedrijf kan verschillende motieven hebben om een kapitaalgoed te leasen en niet te kopen. Het leasecontract verdringt daarbij steeds meer de traditionele financieringsmethoden. De rechtspositie van de leasefiguur als financieringsmethode is echter niet optimaal. De leasing transactie ontbeert een specifieke regeling in het huidige Nederlandse civiele recht. Dit manco valt te betreuren, daar het gebrek aan een eenduidige wetgeving van de lease in de financieringspraktijk als een gemis wordt beschouwd. Anno 2002 bestaat nog steeds rechtsonzekerheid omtrent de toelaatbaarheid van bepaalde leasearrangementen en dat brengt voor de leasemaatschappijen een hoog economisch risico mee. Een regeling van de lease, meer specifiek van de typische tripartiete financial leasing transactie, is gewenst.

In de Nederlandse praktijk is ook een groeiende interesse voor internationale lease arrangementen merkbaar. Een zeer belangrijke reden om grensoverschrijdend te leasen is de mogelijkheid om de lessor en lessee voordelen in relatie tot het fiscaalrecht en jaarrekeningenrecht te verschaffen. Een belemmering voor de ontwikkeling van de internationale leasepraktijk is evenwel de grote mate van rechtsonzekerheid, die bestaat door de uiteenlopende behandeling die de leasefiguur krijgt in het nationale overeenkomstenrecht en goederenrecht van de verschillende (Europese) staten. 

Sinds 1995 is de UNIDROIT Convention on International Financial Leasing van kracht. Verwacht wordt dat het aantal verdragsstaten zich de komende tijd zal uitbreiden. De conventie brengt op internationaal niveau, in relatie tot bepaalde aspecten van de financial leasing transacties, met name de vereiste eenheid in het contractenrecht van de verdragsstaten teweeg. Nederland heeft de CIFL niet aanvaard, maar zijn regime kan onder omstandigheden wel direct gevolgen hebben voor Nederlandse ondernemingen, die partij zijn bij bepaalde internationale lease constructies. Daarnaast zou de CIFL als een goede leidraad voor een nationale Nederlandse leasewetgeving kunnen fungeren. Voorts is het Manual for Documentation of International Leasing Transactions under the UNIDROIT Leasing Convention tot stand gekomen. Deze neutraal geredigeerde handleiding kan zowel door de lessor als lessee worden geraadpleegd. Het document biedt alternatieve contractuele voorwaarden, die desgewenst door partijen kunnen worden gebruikt om hun eigen leasearrangement (conform de regels van de conventie) op te stellen.

In november 2001 zijn de UNIDROIT Convention on International Interests in Mobile Equipment (CIME) en het Aircraft Equipment Protocol (AEP) tot stand gekomen. Deze documenten worden binnen afzienbare tijd met het Railway Rolling Stock Protocol en Space Assets Protocol uitgebreid. Het  gezamenlijke UNIDROIT project belooft een van de belangrijkste internationale commerciële regelingen te worden. Het project zal substantiële economische en financiële gevolgen hebben, zowel voor de ondernemingen uit de geïndustrialiseerde landen als de minder economisch ontwikkelde staten. De CIME voorziet in de creatie van een autonoom international interest, dat bijvoorbeeld de nationale Nederlandse zakelijke rechten, het eigendomsvoorbehoud en de operational en financial leasing transacties omvat. Dit unieke recht kan na registratie in het International Registry in en buiten faillissement van de schuldenaar worden gehandhaafd. Ter verkrijging van de benodigde (Europese) uniformiteit en rechtszekerheid op het gebied van de contractuele en goederenrechtelijke aspecten van de internationale leasing transactie zal Nederland er goed aan doen de CIFL en de CIME/AEP te aanvaarden.